Garantie à première demande PDF Imprimer Envoyer

L’objet des garanties est de couvrir les réserves à la réception ainsi que celles formulées pendant le délai de garantie.

 

La retenue de droit commun est la retenue de garantie.

 

La retenue de garantie peut être remplacée par une garantie à première demande, au gré du titulaire, ou bien, si le pouvoir adjudicateur ne s’y oppose pas, par une caution personnelle et solidaire.

 

Les collectivités territoriales peuvent demander la constitution d’une garantie lorsqu’elles bénéficient d’une avance inférieure ou égale à 30 % du montant du marché.Lorsque le montant d’une avance est supérieur à 30 % du montant du marché, son versement est subordonné à la constitution d’une garantie à première demande.

 

La garantie à première demande est une sûreté : un moyen juridique permettant de garantir le créancier contre le risque d'insolvabilité du débiteur (autres sûretés : la caution personnelle et solidaire et la retenue de garantie).

 

Le remplacement de la retenue de garantie par :

 

- une garantie à première demande  (au gré du titulaire), ou

 

- une caution personnelle et solidaire (si accord),  est prévu par la réglementation. 

 

Le titulaire d'un marché peut ainsi éviter la retenue de garantie (retenue sur les paiements du type acomptes ou solde) s'il fournit pour un montant égal au marché, une garantie à première demande.

 

C'est une garantie apportée par un organisme (une banque généralement) qui s'oblige à payer le montant garanti à la collectivité, sans contestation possible, dès la 1ère demande et dans un délai de 15 jours.

 

L'organisme apportant sa garantie doit être choisi parmi ceux qui ont été agréés par le ministère de l'économie et des finances ou par le Comité des établissements de crédits dont la liste est publiée périodiquement au Journal Officiel et consultable sur le site de la Banque de France.

 

La garantie à première demande est autonome par rapport à la créance et indépendante de la bonne exécution du marché ; il ne peut y avoir de contestation préalable de la part de l'établissement bancaire.

 

Une caution personnelle et solidaire peut également, si les deux parties en sont d’accord (si l'autorité signataire du marché ne s'y oppose pas), se substituer à la retenue de garantie. Une tierce personne s'engage à verser à la collectivité les sommes que le titulaire du marché peut-être amené à devoir au titre du marché.

 

Si l'on se réfère à l'une des raisons du recours à la retenue de garantie (levier pour une bonne exécution des obligations du titulaire pendant la période de garantie), on imagine que la mise en oeuvre de ce levier se complique en cas de garantie à première demande ou caution personnelle et solidaire).

 

Le code 2006 a introduit la possibilité de remplacement de la retenue de garantie pendant toute la durée du marché.

 

Le montant de la garantie à première demande ou de la caution est égal au montant du marché y compris les avenants, et doit être complétée en conséquence. Les modèles de ces actes sont établis par arrêté.

 

Libération de la garantie

 

Les établissements financiers ayant accordé leur caution ou leur garantie à première demande sont libérés un mois au plus tard après l’expiration du délai de garantie (ou du délai de parfait achèvement s’il s’agit de marchés de travaux).

 

Toutefois, si des réserves ont été notifiées au titulaire du marché ou aux établissements financiers ayant accordé leur caution ou leur garantie à première demande pendant le délai de garantie et si ces réserves n’ont pas été levées avant l’expiration de ce délai, les sûretés sont libérées un mois au plus tard après la date de leur levée.

 

Dans ce cas, il ne peut être mis fin à l’engagement de ces établissements que par main levée délivrée par la personne publique contractante.

 

Garantie à première demande et caution personnelle et solidaire : deux régimes de protection différents

 

La caution personnelle et solidaire relève du droit commun des cautions tel qu'il est fixé par les articles 2011 et suivants du code civil.

 

Initialement, la garantie à première demande est née d’une pratique internationale. Elle est désormais reconnue en droit interne français par la Cour de Cassation depuis une vingtaine d’années.

 

Dans le cadre du code des marchés publics, c’est une garantie qui apporte à l'administration une sécurité complète dans la mesure où l'acheteur peut très facilement la mettre en œuvre. Cette garantie est dite autonome par rapport au marché.

 

En revanche, la caution peut, conformément à l'article 2036 du code civil "opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal et qui sont inhérentes à la dette."

 

Modification des modèles de garantie à première demande et de caution personnelle

 

Parution au JO du 8 mars 2008 de l'arrêté du 29 février 2008 modifiant l'arrêté du 3 janvier 2005 pris en application de l'article 102 du code des marchés publics et fixant les modèles de garantie à première demande et de caution personnelle et solidaire.

 

L'arrêté ajoute à la rubrique "B-engagement" des annexes de l'arrêté du 3 janvier 2005, la mention selon laquelle les garanties pourront être agréées par le comité d'entreprises d'assurance mentionné à l'article L. 413-1 du code des assurances. A cette occasion la direction des affaires juridiques de Bercy a mis à jour les formulaires "NOTI".

 

Formations achats marchés publics Famp aborde le thème de la retenue de garantie, sous tous ses aspects notamment en cas de cotraitance, sous traitance, groupements d'entreprises, dans sa formation :

 

-  ACH n° 40 (Les aspects financiers et comptables des marchés publics, 2 jours).